浅谈末位淘汰制

简单说一下【末位淘汰制】的问题吧

目前来说社会上还是存在许多运用【末位淘汰制】的用人单位，那么法律目前对于【末位淘汰制】是一个什么样的态度呢？

法律并不禁止[末位淘汰制]，只是禁止了以[末位淘汰制]来和员工解除劳动关系。

乍一看上面这句话好像并不通顺，实际上并不是的。目前来说，用人单位实行末位淘汰会有两种结果指向，一种是指向解除劳动关系；一种是指向变更劳动合同。

从法律层面上来看，用人单位用末位淘汰制来解除劳动关系是不允许的。

首先，末位不能简单地等同于不能胜任。劳动者能否胜任工作是劳动者与其所从事业务之间的关系，判定这一关系所需要的应当是一种客观的、绝对的评价。而末位淘汰则是将劳动者进行相互比较的相对性评价，所关注的不是劳动者与工作之间的关系，而是劳动者和其他劳动者相比的关系。在相对评价中处于末位，与在绝对评价中能否胜任工作并无必然关系。因此，用人单位不能通过末尾淘汰评价劳动者存在不能胜任工作的情况，从而依据劳动合同法40条第2款来开除劳动者。

其次，劳动者并不是主动接受末位淘汰制的。在劳动合同的设置当中，劳动者是处于弱势地位，不能将劳动合同中签订了末位淘汰条款认定为劳动者同意末位淘汰制。并且之所以末位淘汰不合法，是因为劳动关系具有资强劳弱的不平等性，不能简单适用民事契约中的意思自治原则，任凭用人单位设置解约事由。否则，不仅事关劳动者的劳动权利，还与其生存权、人格权相关联，一旦滥用，将会对劳动者个人、家庭、乃至社会造成危害。

综上所述，用人单位依据末位淘汰制来与劳动者解除劳动关系是不合法的。最高人民法院也在2016年进一步明确以末位淘汰制单方面解除劳动合同的违法性和劳动者就此的救济选择。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

从实际判例上来看，用人单位依据末位淘汰制来对劳动者变更劳动合同是允许的。

如果用人单位采取的末位淘汰制，不是将排名靠后的劳动者解除劳动合同，而是将后者采取降薪降职或调岗调薪等变更劳动合同措施，目前来说是争议比较大的。有许多地方的判例都是支持用人单位通过末位淘汰制来对劳动者进行变更劳动合同的。

支持通过末位淘汰制变更劳动合同的理由大抵有以下几点。

首先是用人单位依据末位淘汰制变更劳动合同是企业经营管理自主权的重要内容，用人单位在不违反法律强制性规定的前提下可以根据自己的意志招录劳动者并进行管理的权利。

其次是用人单位依据末位淘汰制变更劳动合同并不违反法律规定。如果劳资双方对末位淘汰制有所约定，可以视为双方对末位淘汰事先确定了劳动合同的单方变更权，只要劳动者在业绩方面处于末位，用人单位就有权单方面变更劳动合同。

此类的相关判例有：(2018）苏民申120号、(2017)苏05民终450号等。

综上来看，目前法律对于末位淘汰制的态度就是，不允许用人单位通过末位淘汰来解除劳动合同，但是允许通过末位淘汰来变更劳动合同。